Le misure cautelari e protettive degli artt. 54 e 55 CCI
Tra i principi generali enunciati in apertura del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della Crisi e dell’Insolvenza), all’art. 7 il legislatore prevede che le domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alle procedure di insolvenza siano trattate in un unico procedimento, che, pur se con i vari accorgimenti dettati dalle peculiarità di ciascuna procedura, viene definito, appunto, procedimento unitario.
Il procedimento unitario è regolato nel Titolo III, Capo IV, Sez. II, mentre la successiva Sezione III è interamente dedicata alle misure cautelari e protettive.
La disposizione di apertura della Sezione dedicata alle misure cautelari e protettive, art. 54 CCI, in attuazione del principio generale del menzionato art. 7, conferma, anzitutto, l’estensione della sua applicabilità alle procedure di omologazione degli accordi di ristrutturazione, del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, del concordato preventivo e della liquidazione giudiziale.
Le misure cautelari e protettive hanno la funzione di proteggere il patrimonio del debitore, e ciò sia, com’è facilmente ipotizzabile, nell’interesse dei creditori, che, almeno in alcuni casi, anche nell’interesse del debitore stesso, che, difatti, è tra i soggetti autorizzati a farne richiesta.
Presupposti per l’adozione di misure cautelari e protettive
Ai sensi dell’art. 54, comma 1, CCI, le misure cautelari possono essere richieste da tutte le parti, al fine di assicurare provvisoriamente l’attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.
Il presupposto per cui le misure cautelari e protettive possono essere concesse è, dunque, che esse siano idonee a garantire il raggiungimento della finalità di preservare il patrimonio del debitore, destinato a costituire l’attivo patrimoniale della procedura da azioni avviate singolarmente da uno o più creditori.
Le misure cautelari possono essere adottate durante le varie fasi del procedimento e non sono definite tanto nella tipologia, che viene prescelta a seconda delle caratteristiche del caso concreto, quanto nel fine, per cui devono essere adeguate a garantire la conservazione della massa patrimoniale del debitore.
Come per tutte le altre misure cautelari di diritto civile, il richiedente deve dimostrare che sussistono i due noti presupposti della tutela cautelare: il fumus boni iuris e il periculum in mora.
Il fumus boni iuris è rappresentato dalla presumibile effettiva esistenza del diritto che la parte richiedente intende far valere in giudizio, mentre il periculum in mora consiste nel presumibile nocumento che l’istante subirebbe nel caso decidesse di sottostare ai tempi necessariamente più lunghi dettati dalla procedura.
Quando il debitore può richiedere l’emanazione di misure cautelari e protettive
Le misure cautelari e protettive possono essere richieste nelle diverse fasi delle procedure concorsuali.
a) misure cautelari e protettive richieste prima della presentazione della domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza
Il legislatore ha previsto, per il debitore che svolga attività d’impresa, la possibilità di chiedere l’emanazione di misure protettive nel corso della procedura di composizione negoziata della crisi: tale domanda può essere presentata con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza nel corso della procedura, pure a seguito della presentazione dell’istanza di applicazione di misure protettive di cui all’art. 18, comma 1, CCI, anche nel caso in cui tali misure siano già state adottate.
Un’altra ipotesi codificata in cui il debitore può richiedere l’adozione di misure cautelari prima della presentazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è prevista all’art. 44, comma 1, CCI, laddove si concede al debitore la facoltà di presentare la domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di presentare in un momento successivo la proposta, il piano e gli accordi.
b) misure cautelari e protettive richieste contestualmente alla presentazione della domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza
Il debitore può richiedere l’emanazione di misure cautelari anche direttamente nella domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza prescelto.
In tal caso, il provvedimento di emanazione del tribunale viene trascritto nel Registro Imprese, di conseguenza a decorrere da tale data i creditori non possono iniziare azioni esecutive e cautelari sul patrimonio e sui beni e i diritti con cui viene esercitata l’attività d’impresa.
Corrispondentemente, a tutela dei creditori il legislatore ha previsto che: la sospensione delle prescrizioni e dei termini di decadenza e la disposizione per cui le sentenze di apertura della liquidazione giudiziale e di accertamento dello stato di insolvenza non possono essere pronunciate.
b) misure cautelari e protettive richieste successivamente all’avvio della procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza
Infine, le misure cautelari possono essere richieste dal debitore nel corso della procedura, e ciò anche nel caso in cui esse siano nuove od ulteriori rispetto a quelle già presentate nella domanda di avvio.
Procedimento per l’emanazione delle misure cautelari e protettive
Il procedimento per l’emanazione delle misure cautelari e protettive è disciplinato all’art. 55 CCI: di seguito se ne ripercorrono i passaggi essenziali.
- la domanda deve essere presentata al tribunale territorialmente competente;
- una volta ricevuta la domanda, il presidente del tribunale o il presidente della sezione, cui è assegnata la trattazione dello strumento di regolazione della crisi prescelto, designa il magistrato cui è affidato il procedimento;
- il giudice assegnatario procede senza formalità agli atti di istruzione che si rendono necessari in relazione alla misura prescelta;
- l’instaurazione del contraddittorio con le parti è rappresentata come eventuale ai fini dell’emanazione della misura;
- qualora non abbia già provveduto in tal senso, con lo stesso decreto motivato con il quale decide sulla misura, il giudice deve fissare l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé, assegnando all’istante un termine perentorio non inferiore a otto giorni per la notifica del ricorso e del decreto alle altre parti;
- all’udienza il giudice conferma, modifica o revoca le misure con ordinanza reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies del Codice di Procedura Civile;
- il decreto con cui il giudice si pronuncia sulla richiesta del debitore di cui all’art. 54, comma 2, CCI è reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies del Codice di Procedura Civile.
Durata massima e proroga delle misure cautelari e protettive
La durata delle misure cautelari e protettive è fissata dal giudice nel provvedimento che le dispone, per una durata massima di dodici mesi, anche non continuativi e comprensivi di eventuali rinnovi o proroghe, come previsto dall’art. 8 CCI.
Le misure perdono efficacia al momento della pubblicazione delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.
La proroga delle misure può essere concessa qualora ricorrano le seguenti due condizioni:
– sia rispettato il termine massimo di cui all’art. 8 CCI, e
– la proroga non arrechi ingiusto pregiudizio ai diritti e agli interessi delle parti interessate.
Modifica o revoca delle misure cautelari e protettive
Le misure cautelari e protettive sono modificate o revocate dal tribunale, sentito il parere del commissario giudiziale, se nominato, nei seguenti casi:
- su richiesta del debitore o del commissario giudiziale;
- su richiesta del pubblico ministero o dei creditori in caso di atti di frode;
- quando il tribunale accerta che le misure protettive concesse non soddisfano più le esigenze di protezione per cui erano state emesse.
In ogni caso il tribunale, prima di pronunciarsi, è tenuto a sentire le parti in contraddittorio tra loro.
Reclamabilità delle misure cautelari e protettive emanate
Il legislatore del Codice della Crisi non prevede espressamente che i provvedimenti recanti l’adozione di misure cautelari e protettive siano impugnabili, tuttavia, anche alla luce dell’espresso richiamo, da parte del legislatore, agli articoli del Codice di procedura civile che disciplinano i procedimenti cautelari, si deve ritenere che siano soggetti a reclamo, con procedimento regolato con l’applicazione analogica delle richiamate disposizioni del Codice di rito, mentre, legittimati a conoscere dell’impugnazione saranno, rispettivamente, il tribunale, nel caso in cui la misura sia stata emanata dal giudice delegato, e la corte d’appello qualora, invece, il provvedimento sia stato adottato dal tribunale in composizione collegiale.
